ÖZEL HAYATA VE HAYATIN GİZLİ ALANINA KARŞI SUÇLAR  (MADDE 132-140)

Bugün kişisel bilgiler ve veriler özel önem taşımaktadır. Kişinin haberi olmadan takip edilmesi, resminin çekilmesi, görüntülerinin alınıp yayınlanmasını engelleyen ve bu durumlara karşı kişileri koruyan düzenlemeler yeni TCK ile getirilmiştir. Bundan önce bu eylemler sadece tazminat davalarının konusu olmaktaydı.

Özel hayata karşı suçların tümü kasten işlenen suçlardandır. Kast tanımı eskiye göre farklıdır.

Yeni TCK dan sonra suçun unsurlarının ne olduğu son derece önemli ve yeni bir tartışma konusu olacaktır.

Eskiden 195-200 maddeleri arasında düzenlenen sırrın masuniyetine karşı suçlar yetersiz ve sınırlı idi ve tüm ihtiyaçları karşılamaya yeterli değildi. AİHM nin özel hayatı korunmasına ilişkin yaptırım eksikliğine ilişkin itirazlarda giderildi. Yine bu düzenlemeler Anayasanın 20, 21 ve 22 maddelerine uygun olarak düzenlenmiştir. Bu şekilde Anayasa ile garanti altına alınmış olan özel hayata yönelik eylemler yaptırıma bağlanmıştır.

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL

m.132 

Yeni TCK 132 ile eski 195 arasında pek çok farklar vardır. Yeni hükümde haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesi cezai yaptırıma bağlanmış iken eski düzenleme sınırlı, yeni gelişmeleri kapsamayan bir nitelik taşıyordu. 132. madde ihlalin nasıl yapılacağını veya ihlale konu olacak haberleşme aracını saymayarak gelişen teknolojiye uygun bir alan bırakmıştır.

Söz konusu suç, belirli kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin öğ­renilmesiyle işlenmektedir. Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle ya­pıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir. Bu suç açısından önemli olan, haberleşmenin belirli kişiler arasında yapılmasıdır. Söz konusu suçu, bu haberleşmenin tarafı olmayan kişi işleyebilir.

Suçun maddi unsuru failin içindekini öğrenmek amacıyla, kendisine gönderilmiş olmayan bir mektup, telgraf, kapalı zarf veya koliyi açması veya eline geçirmesi ve bunları okuması yada telefon konuşmalarının dinlenmesi suretiyle haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesidir. Ancak suçun oluşması için failin fiili icra hususunda hak ve yetkisinin bulunmaması gerekir. Maddenin koruduğu yarar haberleşme hürriyetidir.

Anayasanın 22/2 maddesine göre, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararıyla, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emriyle haberleşme içeriklerinin belli bir suça ilişkin, öğrenilmesinin veya kayda alınması hukuka uygun olacaktır. Diğer bir deyimle, bu hallerde fiil suç oluşturmayacaktır.

Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Suçun cezası seçimliktir. Ancak, bu gizlilik ihlâlinin, haberleşme içeriklerinin yani konuşulanların veya yazılanların kayda alınması suretiyle yapılması, bu suçun nitelikli şekli olarak tanımlan­mıştır. Örneğin telefon konuşmalarının ses kayıt cihazıyla kayda alınması hâlinde, suçun bu nitelikli hâli gerçekleşmektedir. Bu halde ise ceza, hürriyeti bağlayıcı ceza olacaktır.

İKİNCİ FIKRA:

Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Ha­berleşme içerikleri hukuka uygun bir şekilde veya birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle öğrenilmiş olabilir. İkinci fıkrada tanımlanan suç, haberleşme içeriklerinin ifşasıyla, yayılmasıyla, yani yetkisiz kişilerce öğre­nilmesinin sağlanmasıyla oluşur. İfşa, sözlük anlamıyla, herhangi gizli bir şeyi, açığa çıkarma, ortaya koyma yaymadır. Kişiler arasındaki haberleşme (mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yolu ile yapılan) içeriklerinin, hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi suçun konusudur. İfşa etmek fiili, yayımlama ve yayma gibi haberleşmenin gizliliğini bozan her türlü hareketlerle yapılabilir. Bu bakımdan ifşa, yazı söz, basın gibi her türlü vasıta ile gerçekleştirilebilir. Fail, haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak, haksız olarak ifşa etmelidir. Haksızlık unsuru, gönderenin yada konuşanın rızası dışında olmasını ifade eder. Suç haberleşme içeriklerinin, ifşasıyla, yayılmasıyla yani yetkisiz kişilerin öğrenmesinin sağlanmasıyla oluşur.

Bu bakımdan örneğin kişiler arasındaki tele­fon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, henüz soruşturma aşamasında iken, kişi­ler arasındaki konuşma içeriklerinin, hukuka uygun bir şekilde kayda alın­mış olsalar bile, örneğin televizyonlarda veya gazetelerde yayınlanması hâ­linde, bu suç oluşacaktır.

Bu suçun manevi unsuru genel kasttır. Ayrıca zararın meydana gelmesini istemek zorunlu değildir. Yani haberleşme içeriklerinin ifşa edilmesinin mağdurda bir zarara sebep olması aranmaz.

ÜÇÜNCÜ FIKRA:

Maddenin üçüncü fıkrasında, kişinin kendisiyle yapılan haberleşmele­rin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa etmek suretiyle ha­berleşmenin gizliliğini ihlâl etmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, ifşanın alenen yapılması gerekir. Suçun maddi unsuru, başkası tarafından gönderilmiş bir mektup veya telgrafı veya elektronik posta içeriğini yada telefon konuşmasını, gönderenin yada konuşanın rızası olmadan alenen yayınlamak veya açıklamaktır. Rıza varsa, fiil suç olmaz.  Bu bakımdan, örneğin kişi kendisine gönderilen mektubu gönderenin bilgisi ve rızası dı­şında bir başkasına okutması hâlinde, bu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, mektubun gönderenin bilgisi ve rızası dışında alenen okunması, başkaları tarafından okunmasını temin için bir yere asılması veya basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, söz konusu suç oluşacaktır. Bu suç için genel kast yeterlidir.Suçun cezası seçimliktir.

DÖRDÜNCÜ FIKRA:

Dördüncü fıkrada, kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ikinci veya üçüncü fıkralara göre verilecek cezanın belli oranda artırılması öngörülmüştür. Basın ve yayın yolundan, gazetelerde ve televizyonlarda yayınlama anlaşılacaktır.

KİŞİLER ARASINDAKİ KONUŞMALARIN DİNLENMESİ

 VE KAYDA ALINMASI

m.133

BİRİNCİ FIKRA:

Bu madde de  kişiler arasındaki aleni olmayan ko­nuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suç olarak tanımlanmaktadır.

Bu suçun oluşabilmesi için temel koşul, konuşmanın aleni değil, özel olmasıdır. Bir arada bulunan kişiler arasında yapılan konuşmanın aleni olmayan konuşma olarak kabulü için konuşmanın yapıldığı yerin önemi yoktur. Bu bakımdan, örneğin bir parkta iki kişi arasında geçen konuşmanın başkaları tarafından ancak özel gayret gösterilerek duyulabilecek olması hâlinde, aleni olmayan konuşma söz konusudur. Keza, örneğin bir evde sınırlı sayıda kişi­ler arasında yapılan konuşma, aleni olmayan bir konuşmadır. Kısaca konuşmanın kişiler arasında olması ve aleni olmaması gerekir.

Birinci fıkrada tanımlanan suç, aleni olmayan konuşmanın bir aletle dinlenmesi veya bir ses alma cihazı ile kayda alınması ile oluşur. Kulak kabartıp dinlemek bu kapsama girmez. Söz ko­nusu suçu, aleni olmayan konuşmanın tarafı olmayan kişi işleyebilir. Dinlemeyi yapan kişi  kamu görevlisi ise ve bunu CMK 140 a uygun olarak yapıyor ise hukuka uygunluk nedeni vardır.

Gazetecilik mesleğinin icrası bir hakkın icrası olduğundan bir gazetecinin bu şekilde dinleme yapmış olması bir hakkın icrası olduğundan gazetecinin uzaktan dinleme yapması bu kapsamda suç olmaz.

Özel dedektiflerin bir kişiyi uzaktan izlemesi veya dinlemesi bu kapsamda suç teşkil edecektir. Bunların yaptığı kayıtların ve belgelerin suç oluşturması nedeniyle hukuka aykırı delil oluşturduğundan bunların yargılamada kullanılması mümkün olmayacaktır.

 Suçun oluşabilmesi için, konuşmanın taraflarından herhangi birinin rızasının ol­maması yeterlidir. Bu bakımdan konuşmanın taraflarından birinin rızasının olması, fiili suç olmaktan çıkarmayacaktır.

İKİNCİ FIKRA:

Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki aleni olmayan konuş­maların, söyleşiye katılan kişilerden biri tarafından diğerlerinin rızası olma­dan kayda alınması, suç olarak tanımlanmıştır. Ancak, bu fiillere muhatap olduğunu bildiği halde, buna karşı çıkmayan kişinin rızası var sayılacaktır. Rızanın varlığı halinde ise fiil, suç olmayacaktır. Bu suçun cezası seçimliktir.

Kamusal bir faaliyetin kayda alınması suç teşkil etmeyecektir.

ÜÇÜNCÜ FIKRA:

             Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların işlenmesi suretiyle elde edildiği bilinen veya böylece elde edildiği kabul edilebilecek olan bilgilerden yarar sağlanması veya bunların başkala­rına verilmesi veya bunlardan diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin etmek, suç olarak tanımlanmıştır. Bu konuşma içeriklerinin basın ve yayın yoluyla yayınlanması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. 

ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLAL

m.134

BİRİNCİ FIKRA:

Madde ile Anayasanın 20. maddesinin “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” Yaptırımı getirilmiştir.

Maddenin birinci fıkrası metninde, özel hayatın gizli­liğinin ihlâli suç olarak tanımlanmaktadır. Böylece, gizli yaşam alanına gire­rek veya başka suretle başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel yaşam olayının saptanması ve kaydedilmesi cezalandırılmaktadır.

                 Gizlililik görüntü ve ses kaydı ile ihlal edilmiş ise ceza daha fazla olacaktır. Kişinin rızası var ise hukuka uygunluk nedeni vardır.

     Gazetecilik mesleğinin icrası yine bir hukuka uygunluk nedeni olarak karşımıza çıkacaktır.

                  İKİNCİ FIKRA:

İkinci fıkrada, böylece elde edilen saptama ve kayıtlardan herhangi bir suretle yarar sağlanması veya bunların başkalarına verilmesi veya diğer kim­selerin bilgi edinmelerinin temini veya basın ve yayın yoluyla açıklanması suçun ağırlaşmış şeklini oluşturmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında, kişinin özel hayatına ilişkin görüntü veya seslerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmış­tır. Bu görüntü veya sesler örneğin soruşturma kapsamında hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olabileceği gibi, birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle elde edilmiş olabilir. İkinci fıkrada tanımlanan suç, elde edilmiş olan bu ses veya görüntü kayıtlarının ifşasıyla, yayılmasıyla, yani yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Bu ifşanın hukuka aykırı olması gerekir. Bu bakımdan özel hayata ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada gösterilmesi ve dinlenmesi hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır. İfşanın, basın ve yayın yoluyla yapılması, söz konusu suçun nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir.

KİŞİSEL VERİLERİN KAYDEDİLMESİ

m.135 

 BİRİNCİ FIKRA:

Çağımızda kişilerle ilgili kayıtların bilgisayar ortam­larına geçirilip muhafaza edilmesi uygulamasına bazı kurum ve kuruluşlar tarafından başvurulmaktadır; hastanelerde hastalara, sigorta şirketlerinde sigortalılara, bankaların ve kredili alış veriş yapılan mağazaların müşterile­rine ilişkin kayıtlar, böylece tutulmaktadır. Bu bilgilerin amaçları dışında kullanılmasından veya herhangi bir şekilde üçüncü şahısların eline geçerek hukuka aykırı olarak yararlanılmasından dolayı hakkında bilgi toplanan ki­şiler büyük zararlara uğrayabilmektedirler. Bu bakımdan, kişilerle ilgili bil­gilerin hukuka aykırı olarak kayda alınması suç olarak tanımlanmıştır.

Suçun konusu, kişisel verilerdir. Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir.

Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kağıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir. Bu ba­kımdan, söz konusu suç tanımı ile Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan Türkiye’nin de 28 Ocak 1981 tarihinde imzalamakla taraf olduğu “Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tâbi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşme”nin ilgili hükümlerine geçerlilik tanınmıştır.

Bu suçun oluşabilmesi için, kişisel verilerin hukuka aykırı bir şekilde kayda alınması gerekir. İlgili kişinin rızası olmaksızın veya kanunun öngördüğü şekil ve usullere uyulmaksızın hukuka aykırı bir şekilde kayda alınması halinde suç oluşur. Kişinin rızası ile kendisiyle ilgili bilgilerin kayda alınmasının suç oluşturmayacağı muhakkaktır. Belirli nitelikteki kişisel ve­rilerin kayda alınması kanun hükmünün gereği olarak yapılmaktadır. Bu bakımdan, çeşitli kamu kurumlarında verilen kamu hizmetinin gereği olarak kişilerle ilgili bazı bilgiler ilgili kanun hükümlerine istinaden kayda alın­maktadırlar. Bu durumlarda, söz konusu suç oluşmayacaktır.

                   İKİNCİ FIKRA:

                   Özel niteliği olan bazı verilerin kayda alınması ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir.

Kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşle­rine, ırkî kökenlerine, ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık du­rumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgilerin kişisel veri olarak kaydedilmesi suçtur. Ancak, bunlardan kişilerin ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgile­rin kayda alınmasına kanunlarda özellikle suçlulukla mücadele bağlamında, suç ve suçluların ortaya çıkarılmasını sağlamak amacıyla belli ölçüde izin verilebilir. Bu durumlarda söz konusu suç oluşmayacaktır.

       135/2 de nitelikli kişisel sebepleri saymıştır ancak ağırlaştırıcı sebep haline getirmemiştir. Bunun ağırlaştırıcı sebep olarak belirlenmesi gerekirdi.

VERİLERİ HUKUKA AYKIRI OLARAK VERME VEYA ELE GEÇİRME

m.136 

Kişisel verileri, ister hukuka uygun olarak kaydedil­miş olsun, isterse hukuka aykırı olarak kaydedilmiş olsun,  kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.                                                              

                                                NİTELİKLİ HALLER

       m.137  

Madde; Dokuzuncu bölümde tanımlanan “Haberleşmenin gizliliğini ihlal-132” “Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması-133” “Özel hayatın gizliliğini ihlal-134” “Kişisel verilerin kayda alınması, ele geçirilmesi, verileri yetkili olmayanlara verme-135-136”  suçlarında tanımlanan özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçların ağırlaştırıcı nedenlerini tanımlamaktadır. Zira bu haller suçun icrasını kolaylaştırdığından ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.

                   Buna göre;

a)Bir kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi KÖTÜYE KULLANARAK işlenmesi.

Kamu görevlisi  YTCK.m.6’da tanımlanmıştır. Bu manada posta ve diğer iletişim kurumlarında görevli memurlar tarafından işlenmesi hali, suçun nitelikli halidir. Kamu görevlisi, bu suçu görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlemesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

b)Belli bir mesleğin sağladığı kolaylıktan istifade ederek işlenmesi.

Bu düzenleme, bir faaliyetin ifası sırasında öğrenilen ve gizli kalması gereken bir durumun açıklanmasının, yasaklanmasını ifade etmektedir. Suçun failleri bir meslek veya faaliyetin mensubu olan kişilerdir. Meslek sırrı, bir görev veya meslek nedeniyle kamunun güvenini sağlamış kişilerin bu güveni korumaları gereği üzerine kurulmuştur. Bu nedenle, din adamlarının, avukatların, noterlerin, hakim ve savcıların, zabıt katiplerinin, icra memurlarının, polis memur ve amirlerinin, mali müşavirlerin, doktorların, meslek sırlarını korumak yükümlülükleri vardır.

Kargo servislerinde çalışan kişiler, video, kamera ve ses düzenlemesi ile ilgili faaliyette bulunanlar bu faaliyetlerinin sağladığı kolaylıktan yararlanarak özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçları işlerse, verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

Kamu görevlisi, görevi kapsamında eylemi işlerse suç oluşmayacaktır. 

VERİLERİ YOK ETMEME

m.138 

Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedil­miş olan kişisel verilerin kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına rağmen yok edilmemesi, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.

ŞİKAYET

m.139 

Şikayete şartını benimsemiştir. Kişisel verilerin kaydedilmesi (m.135), verilerin hukuka aykırı olarak verilmesi veya ele geçirilmesi (m.136) ve verilerin yok edilmemesi (m.138) suçları şikayete bağlı DEĞİLDİR. Bunların dışında kalan suçlar şikayete tabidir.

TÜZEL KİŞİLER HAKKINDA GÜVENLİK TEDBİRİ UYGULANMASI

m.140 

Bu bölümde belirtilen suçların işlenmesine bir tüzel kişinin karışması halinde bu tüzel kişiler hakkında GÜVENLİK TEDBİRİ uygulanabilecektir.

Süresi dolduğu halde, haklı bir nedende olmamasına rağmen adli sicil kayıtlarının silinmemesi adli sicil istatistik genel müdürlüğü için suç oluşturur.

Duruşmada ses ve görüntülerin alınması halinde TCK 286. madde kapsamına girer.

Birden fazla kişinin verisini kaydı halinde her bir mağdur için ayrı bir suç oluşur.

Verileri kaydeden ile başkasına veren kişi aynı kişi ise her biri ayrı suç oluşturur. İki ayrı suç söz konusudur ve maddi içtima yapılacaktır.

Teftiş raporlarında 135/2 de yer alan bilgilerin toplanması suç oluşturur.

133. maddedeki suçun tarafların tümünün rızası yoksa suç oluşturur. Taraflardan birisinin rızasının alınması yeterli değildir.

GAZETECİLERİN HUKUKİ SORUMLULULĞU:

Hakkın icrası bir hukuka uygunluk nedenidir. Gazetecilik mesleği kanunla düzenlenmiş bir meslektir. Hür basın demokratik hayatın bir gereğidir ve dördüncü kuvvet durumundadır. Basın, çürümenin önlenmesi, toplumun aydınlatılması, karanlık işlerin ortaya çıkarılması hür basınla olur. Hür basının olması bir zorunluluktur. Ancak;

a)Haber veren değil haber yaratan bir husus var ise hak kullanımı söz konusu değildir.

b)Yine gazetecinin hakkını kötüye kullanılmaması gerekir.

Yasaların verdiği yetkinin ve meslek sınırları içinde kalırsa görevini icra etmektedir.

Kişi kamuya mal olmuş bir kişi olsa bile hayatın gizli alanına müdahale edilemez. Ancak söz konusu kişi kamuya mal olmuş bir kişi ise ve kamu yararı söz konusu ise hayatın özel yönüne belirli bir miktar müdahale söz konusu olabilecektir. Kamuya mal olmuş kişinin özel hayatına müdahale sınırsız değildir.

Dolaylı dinleme mümkündür. Telefonu dinlenen kişini kim olduğu bellidir ve onun telefonu dinlenmektedir. Bu kişinin kimin ile konuşacağının önceden bilinmesi mümkün değildir. Bu nedenle telefonu dinlenen kişinin görüştüğü kişilere ilişkin bilgilerin kaydı mümkündür. Elbetteki dinleme işleminin hukuka uygun olması gerekir. Tesadüfen elde edilen veri, telefon dinleme yolu ile delil elde edilmenin mümkün olduğu durumlarda yeni bir soruşturma başlatmaya yeterlidir ve bundan hareketle yeni bir soruşturma başlayabilir. Eğer dinleme yolu ile tespit edilen suç dinleme yolu ile soruşturma konusu yapılabilecek suçlardan değil ise bu veri yeni bir soruşturmanın başlangıcında kullanılamaz.

Cezaevinde iç haberleşmenin dinlenmesi ancak bir yasa ile düzenlenmesi halinde mümkündür (AİHM kararı).

İsmet Özkorul

Kars C.Başsavcısı

Yorumlar